【案情简介】

　　2004年3月1日，某某信息产业有限公司为甲方与乙方佛山某某科技有限公司签订《重庆市路桥通行费次票联网收费系统项目承包合同协议书》(以下简称《承包协议书》)，合同约定：某某信息产业有限公司将路桥通行费次票联网收费系统(以下简称路桥次费收费系统)设备供应、安装等工程发包给佛山某某科技有限公司;因路桥次费收费系统是政府的重点项目，因此对施工方的质量要求非常高，并约定在乙方完成第一个站的系统安装调试并通过验收后一周内支付本合同总价的50%;在所有系统设备安装调试完成并经甲方初验后一周内支付到本合同总价的80%;在系统试运行一个月并通过竣工验收后一周内支付到本系统工程决算总价的95%;在系统开通运行一年后一周内支付到本系统工程决算总价的100%;以及违约责任等条款。2004年3月至5月，双方完成了第一个站的系统安装调试并通过验收，某某信息产业有限公司也按约向佛山某某科技有限公司支付了合同总款的50%。2004年6月8日--16日，双方对路桥次票收费系统进行了初验，形成《初验结果报告》，载明：系统初验已经完成。某某信息产业有限公司于2004年7月将路桥次费收费系统移交给业主重庆市路桥收费管理处使用。

　　因系统初验后某某信息产业公司发现路桥次票收费系统存在质量问题，要求施工方继续调试和维护系统达到质量合格为由而拒不支付余下的50%的工程款;而佛山某某科技有限公司却以对方不按约支付工程款为由拒绝对系统进行正常的维护和调试，并指出该系统未经竣工验收就交付业主使用，出现质量问题应由某某信息产业公司自行承担，导致双方发生纠纷。

　　一审中，重庆市产品质量监督检验所根据一审法院的委托对路桥次票收费系统进行了现场勘验，出具了《现场勘验报告》，该报告载明3个收费站的8条双绞线通道测试，有3条双绞线通道性能不符合国家标准要求。

【争议焦点】

　　1、本案合同的性质是承揽合同还是建设工程合同?

　　2、佛山某某科技有限公司是否享有先履行抗辩权?

　　3、系统设备质量问题的原因及责任承担;

　　4、某某信息产业有限公司是否享有合同解除权?

【办案过程】

　　本所接受了佛山某某科技有限公司的委托，指派律师代理参加诉讼。本案因涉及到重庆市路桥通行费次票联网收费系统项目的建设和质量，一开始就引起了社会的多方关注，且原告提出为维护和保证重庆市路桥通行费次票联网收费系统的运行质量，要求与被告解除合同一开始就作为“正义”的一方，使我们作为被告的代理人感受到了来自社会各界的压力。

　　正是因为来自各方的因素，一审的结果是我方败诉。虽然一审败诉的结果给我们律师带来了更大的压力，但由于我们律师在一审过程中所表现出来的专业素质和敬业精神使当事人对我们的工作和付出相当满意。而且我们坚信，作为二审法院的重庆市高级人民法院也一定会排除一切社会干扰因素，按照法律的规定作出公正的判决。因此我们律所加强了办案律师力量，同时抓住一审法院用于判案的主要依据重庆市产品质量监督检验所出具的《现场勘验报告》的漏洞，最终令二审法院赞同了我们的观点予以改判获得胜诉。

【办案结果】

　　一审败诉，二审予以改判，主张了我方的诉讼请求。二审胜诉后，原告某某信息产业公司对终审判决不服，又向重庆市高院提出了再审申请，重庆市高院再审时维持了二审判决。最后在执行过程中佛山某某科技有限公司与某某信息产业有限公司达成执行和解协议。

【律师代理意见/辩护意见】

关于佛山某某科技有限公司与某某信息产业有限公司承揽合同纠纷案(一审)答辩状

审判长、审判员：

　　我们受被告佛山某某科技有限公司(以下简称“佛山某某公司”)的委托，针对原告的诉讼请求作如下的答辩：

　　一、合同的主要义务已经履行完毕，不能解除合同。

　　原、被告双方签订的合同真实合法有效，且被告已经按约完成合同的主要义务，并且该合同涉及的标的“重庆市路桥通行费次票联网收费系统”已由原告交付给业主方—重庆市路桥收费管理处使用，因此原告已不可能单方解除双方间的合同。

　　二、被告在合同履行中无违约行为，相反违约的是原告。

　　1、合同第6.1条约定的开工时间暂定为2004年3月1日，完成系统的安装调试并申请原告进行初验，而非原告诉状中说的从开工到竣工的全部工期为90天。

　　2、被告无转包行为。原告没有提供被告有转包行为的证据。因被告公司在广东佛山，为便于工程的顺利施工，公司在重庆招聘了一些施工人员，但是工程技术员和工程管理人员都是公司从佛山派过来的，被告并未将该工程转包给第三人公司施工。

　　3、被告交付给原告的该套系统，原告已初验通过，并由原告交付给业主单位使用，设备质量正常，系统能正常的投入使用。

　　4、被告未提出竣工报告是因原告不按约付款行使的先履行抗辩权。按照合同约定，该系统原告在初验后一周内应向被告支付合同总价30%的工程款，而2004年6月16日初验合格后，原告一直未将应付的工程款支付给被告，虽经被告多次催收，原告一直拖欠不付，因此，首先违约的是原告而非被告。

　　5、被告在2004年10月19日曾多次派人将系统激活密码送给原告和业主方重庆市路桥收费管理处，根本未影响系统的正常使用，更未给原告造成损失，被告采取设置密码的手段仅仅是行使先履行抗辩权的行为，根本谈不上违约。

　　三、合同无解除条件的约定，原告解除合同必须依法解除。

　　法定解除合同的条件必须是在履行期限届满以前，一方当事人不履行主要债务，或迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内拒不履行;或者有其他违约行为致使不能实现合同目的情形出现后，另一方当事人才可行使法定解除权。而本案中被告无任何违约行为，而且合同的主要义务已履行完毕，合同的目的已经实现，故原告依法不能解除合同。

　　四、解除合同会浪费社会资源，损害国家公共利益，故不应解除。

　　该合同如果解除，除一方退还工程款外，另一方应退还系统设备、软件等，这样不仅会造成社会资源的浪费，产生不必要的损失，更会破坏重庆市路桥通行费次票联网收费系统，对国家路桥收费管理秩序造成更大的危害，因此，基于社会、国家公共利益也不应该解除合同。

　　综上所述，原告的诉讼请求于事实不符，于法无据，理应驳回。

关于佛山某某科技有限公司与某某信息产业有限公司承揽合同纠纷案(二审)代理意见

尊敬的审判员、陪审员：

　　重庆志和智律师事务所接受佛山某某科技有限公司(以下简称“佛山某某公司”)的委托，并指派江勤、侯国跃作为佛山某某公司的代理人，参加某某信息产业有限公司诉佛山某某公司建设工程合同纠纷再审的诉讼。我们认真研究了当事人提交的证据，查阅了相关法规，参加了庭审过程，现根据事实与法律发表代理意见如下：

　　本案是建设工程合同纠纷，承包人佛山某某公司已经按照合同约定完成重庆市路桥通行费次票联网收费系统的安装、调试，并通过系统初验，发包人某某信息产业有限公司应当按照合同约定支付工程进度款;重庆市路桥通行费次票联网收费系统已由某某公司交业主方重庆市路桥收费管理处使用三年有余，本案合同之目的业已实现，某某信息产业有限公司要求解除合同，于法无据。

　　一、关于本案当事人所定合同的性质为建设工程合同。

　　佛山某某公司与某某信息产业有限公司所签订的合同是《重庆市路桥通行费次票联网收费系统项目承包合同协议书》(以下简称《承包协议书》)。我们认为，本案当事人所订立的合同在性质上应为建设工程合同，理由是：

　　1.《承包协议书》的内容符合建设工程合同的定义。《合同法》第二百五十一条和第二百六十九条分别对承揽合同和建设合同进行了定义性规定，即“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”;“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。本案《承包协议书》约定由某某公司将“重庆市路桥通行费次票联网收费系统工程”交给佛山某某公司施工，并具体约定了工程概况、工程范围、开工时间、工程分包、工程监理及竣工验收、工程款支付等内容。从《承包协议书》的内容和实际履行情况看，这份合同应为建设工程施工合同，而非“加工、定作、修理、复制、测试、检验等”意义上的承揽合同。

　　2.《承包协议书》所约定的工程项目属于公路沿线设施的建设项目，系设备安装工程，属于基本建设工程。国务院发布的行政法规(非某某公司代理人所称“部门规章”)《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建设工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”而佛山某某公司为某某信息科技有限公司实施的是重庆市路桥通行费次票联网收费系统的系统设计、设备采纳、网路建设和设备安装，该工程是一个不折不扣的设备安装工程。交通部发布的规章《公路建设监督管理办法》第二条第二款规定：“本办法所称公路建设是指公路、桥梁、隧道、立交、交通工程及沿线设施和公路渡口的可行性研究、勘察、设计、施工、验收等全过程的活动”。本案《承包协议书》所约定由佛山某某公司所承包完成的工程正是公路沿线设施的建设工程项目。

　　3.本案当事人在一审过程中一直认为《承包协议书》属于建设工程合同。在一审过程中，佛山某某公司一直主张《承包协议书》为建设工程合同;某某公司虽未明确说明该公司的性质，但从其《民事诉讼状》中使用的“工程款”、“工程质量”、“竣工报告”、“延误工期”等用语来看，其认为该合同为建设共合同亦是显而易见。

　　一审法院虽将本案定性为承揽合同纠纷，但实际上，该院在审理过程中基本也是把该合同看作是建设工程合同的。例如，一审法院在确认双方当事人没有争议的事实时，其中有一点即为“施工和付款的事实”：“合同订立后，佛山某某公司开始购买设备并安装路桥次票收费系统，其施工范围包括······”

　　所以，本案是建设工程合同纠纷而非承揽合同纠纷，应适用《合同法》中有关建设工程合同的规定及《建设工程质量管理条例》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定。一审法院将《承包合同协议书》认定为承揽合同、将本案案由确定为承揽合同纠纷并适用法律关于承揽合同的规定，是错误的。

　　二、佛山某某公司施工完成的重庆市路桥通行次票联网收费系统已经通过了初验，某某信息产业有限公司应当按照合同约定支付工程进度款119.4万元;某某信息产业有限公司付款之前，佛山某某公司享有先履行抗辩权。

　　(一)从法院查明的事实来看，重庆市路桥通行次票联网收费系统已经通过了初验。

　　双方当事人没有争议并经过法院确认的事实是：1.2004年4月4日，第一个站凉风垭收费站的收费系统安装调试完毕并通过了某某公司的验收;2004年5月29日，佛山某某公司向某某公司申请对路桥次票收费系统进行初验。2.2004年6月1日—8日由双方当事人对系统进行了第一次初验，出具《初验报告》，指出系统当时存在的问题，要求佛山某某公司在6月15日前将存在的问题整改完毕，双方再做验收。3.佛山某某公司对有关问题进行整改后，双方当事人于2004年6月16日派出工程技术人员、项目负责人等多人进行了再次出验，并确认上述系统通过了初步验收，出具《初验结果报告》，明确载明“验收结果”为：“·······双方同意通过重庆市路桥通行次票收费系统的初步验收并投入试运行”。上述事实非常清楚地表明，重庆市路桥通行次票收费系统已经通过了初验。

　　(二)某某信息产业有限公司关于重庆市路桥通行次票收费系统未通过出验的理由不能成立。

　　某某信息产业有限公司认为，佛山某某公司承建的重庆市路桥通行费次票收费系统未通过初验，其主要证据是《初验复查报告》和《关于重庆市路桥通行费次票联网收费系统项目初验复查报告的回复》。但是，在一审和二审中均查明，《初验复查报告》是被告单方面在2004年7月23日(即初验后38天、某某公司应当支付工程进度款119.4万元之期限届满后31天之后)作出的，且没有佛山某某公司的认可;而《关于重庆市路桥通行费次票联网收费系统项目初验复查报告的回复》仅仅系传真件，其所显示的传真号码又非佛山某某公司所使用的传真号码，其真实性无法确认，不能作为证据使用。因此，正如一审判决所指出，该两份证据及相关附件“不能推翻《初验结果报告》”。

　　另外，某某信息产业有限公司主张应按照《重庆市次票电子化管理系统》“手册”来进行初验并进而说明系统未通过出验的理由不能成立。(1)《重庆市次票电子化管理系统》“手册”是某某公司单方提供的电子文档，上面虽有佛山某某科技有限公司的字样，但并没有佛山某某公司签字盖章予以认可，因而按照有关规定不能采信作为证据使用。(2)佛山某某公司虽曾经提供系统设计方案，但不是某某信息产业有限公司所出示的这一份：更何况，佛山某某信息产业有限公司提供初步方案之电子文档的时间，是在《承包协议书》订立之前，对此双方当事人均无异议，这就是说，即便佛山某某公司提供初步设计方案电子文档，那最多算一份要约邀请，而非要约或承诺，要求佛山某某公司照此验收，于法无据;(3)这一份电子文档中载明车牌识别系统的核心设备(见该“手册”第46-50页)是高德威牌照识别器，而本案系统安装的设备却是汉王眼(对此双方均无异议)，这说明该“手册”并非重庆市路桥通行费次票收费系统的最终设计方案。在二审中，某某信息产业有限公司的代理人许某某先生称是因为后来双方协议变更了设备，如若如此，那也说明该“手册”并非重庆市路桥通行费次票收费系统的最终设计方案。既非最终设计方案，那怎么能够据此进行验收?!(4)即便按照该“手册”，“整牌识别率≥90%”也只是“主要设备技术指标”(见“手册”第52-53页)，而非“系统技术指标”。根据佛山某某公司提交的证据《检测报告》(系由具有相应资质的交通部交通工具监督检测中心于2004年11月5日出具)可以证明，佛山某某公司在重庆市路桥通行费次票收费系统中使用的设备汉王眼的车牌识别率已经大大超出≥90%的要求。

　　(三)《现场勘验报告》也不能证明重庆市路桥通行费次票联网收费系统项目存在质量问题或未通过初验。

　　1.《现场勘验报告》作为证据使用缺乏合法性。

　　首先，一审中，某某信息产业有限公司的申请是对重庆市路桥通行费次票联网收费系统及设备质量进行鉴定(见一审判决14页)，人民法院的委托也是质量鉴定(见《现场勘验报告》第1页)，受托单位重庆市产品质量监督检验所给当事人双方提供的也是《重庆市路桥通行费次票收费系统测试方案》(不是勘验方案)，但其后重庆市产品质量监督检验所给法院出具的却是《现场勘验报告》，超越当事人的申请和法院委托的范围。此外，《现场勘验报告》仅仅对系统的现状进行勘验和说明，根本不考虑系统主要设备的使用要求(某某公司提交的证据“汉王眼使用手册”表明，汉王眼对工作电压、工作电流、工作环境温度、工作环境湿度、车辆通行速度、安装距离、拍照高度等具有特别的要求)，也不考虑系统的使用及维护状况，更不对系统(如果存在)的质量问题进行分析和鉴定，因此，该《现场勘验报告》在本质上不同于质量鉴定结论。

　　其次，经我们在重庆市产品质量监督检验所自己的网站上查阅后知，该所的工作范围和承检项目根本不包括交通工程或交通工程收费系统的质量鉴定，也不包括现场勘验(有关资料已提交二审法院)，换言之，该所根本不具备对本案收费系统进行质量鉴定和现场勘验的资质!实际上，该所的工作范围和承检项目是针对各种产品的质量鉴定而言，而《产品质量法》第二条明确规定，产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不属于产品。

　　其三，经我们在重庆市司法鉴定网(重庆市司法局主办)查阅后知，重庆市产品质量监督检验所经过法定登记的司法鉴定人员并不包括在《现场勘验报告》上署名的“勘验人”，即胡国辉和史航。

　　2.《现场勘验报告》不能证明重庆市路桥通行费次票收费系统于2004年6月16日初验时的情况。该《现场勘验报告》载明，勘验时间是2005年11月29日—2005年12月1日(见《现场勘验报告》第2页)，即某某信息产业有限公司将交付业主单位(重庆市路桥收费管理处)使用1年半之后;其间，该系统一直被使用，某某公司还对该系统的两个收费站进行搬迁和重新安装(见一审判决第17页)，甚至还擅自更换了部分设备(见二审笔录);加之，自2004年10月后，某某信息产业有限公司拒绝佛山某某公司的工作人员现场进行系统维护(见二审笔录)，因而，这种《现场勘验报告》根本不能说明2004年6月16日系统初验时的情况。

　　(四)一审法院认为应当“比照竣工验收的标准来进行”初步验收，与事实和法律不符。

　　诚然，《承包协议书》只约定了“初验”和“竣工验收”这两概念而未明确初验的含义，但从当事人区分这两个概念的约定及合同履行的情况来看，“初验”与“竣工验收”肯定不同，否则何需区分、何需分别验收?!一审法院称初验“应比照竣工验收的标准来进行(见一审判决17页)”，即与当事人约定和履行事实不符，亦违背常情常理!

　　事实上，在《承包协议书》履行过程中，佛山某某公司首先施工建设了凉风垭站，并于2004年4月4日通过了某某信息产业有限公司的初验(见一审判决第7页)，其验收程序和验收内容双方均认可无异议，一审法院也予以了确认。2004年6月1日—8日间，在佛山某某公司完成了十二个站的建设后，提出了初验报告，并且在初验报告中明确提出了初验的项目和内容，某某信息产业有限公司派出该项目的项目经理、项目总监、工程参与人员共5名参加了十二个站的初验，同时指出了系统还存在的问题，佛山某某公司针对某某信息产业有限公司提出的问题进行了整改后，双方又于2004年6月16日进行了第二次初验，签订《初验结果报告》，确认系统通过初步验收。我们非常清楚地看到，整个系统的初验项目和标准，与凉风垭收费站的初验完全相同。这说明，双方当事人初验的项目和标准及其与竣工验收存在区别的认识是清楚和一致的，无需“比照竣工验收的标准来进行”。

　　《合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”根据该规定，合同的解释应当联系上下文，参照有关条款进行。《承包协议书》第3.2条也约定：“合同文件为一整体，其内容互为补充”。那么，《承包协议书》的其他条款可以对验收条款进行解释和补充。根据《承包协议书》第16条关于“工程价款拨付及结算”的约定，我们可以非常清楚地看到，该系统工程建设的步骤是：合同签订→定金支付→预付款支付→第一个站系统安装调试完成并通过初验→进度款支付→试运行(一个月)→竣工验收→进度款支付→系统开通运行(1年)→尾款支付。这也表明，在当事人合同约定中，初步验收(初验)和竣工验收是两个不同的概念，其验收时间和验收标准不同，不容“比照”!

　　综上，佛山某某公司施工完成的重庆市路桥通行次票联网收费系统已经通过了初验，某某信息产业有限公司应当按照合同第16条的约定支付工程进度款119.4万元。某某信息产业有限公司关于系统未通过初验的抗辩理由不能成立。

　　三、本合同目的业已实现，合同解除条件不具备，某某信息产业有限公司要求解除合同的请求应予驳回。

　　本案某某信息产业有限公司要求解除合同的理由是佛山某某公司根本违约，一审法院判决解除合同的依据是《合同法》第九十四条第四项，即“违约行为致使不能实现合同目的”，我们认为某某信息产业有限公司和一审法院的理由不能成立。

　　在一审和二审过程中，某某信息产业有限公司都承认：重庆市路桥通行费次票联网收费系统虽未经竣工验收，但初步验收后某某信息产业有限公司已于2004年7月将其交给业主重庆市路桥收费管理处使用至今。而且从一审中某某信息产业有限公司提供的重庆市政府相关文件可以看出，建设重庆市路桥通行费次票收费系统的目的是为了收取进入重庆市的外地车辆的过路费，某某信息产业有限公司承建了该系统后，市政府除每年会支付500万元给某某公司外，超出目标任务部分还要给予奖励经费。而某某信息产业有限公司这几年均从市政府收取了上述500万元，这一点某某信息产业有限公司的代理人在二审的庭审中并未否认。这说明，该合同的目的已经实现!否则，在3年半还多的时间里，为何某某信息产业有限公司或重庆市路桥收费管理处没有重新建设收费系统，而坚持继续使用佛山某某公司建设的收费系统?!

　　同时，如前所述，《承包协议书》是建设工程合同，根据《建设工程质量管理条例》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，未经竣工验收而擅自交付使用，其质量责任应由发包方承担。一审法院关于“因路桥此票收费系统用途的特殊性，工期届满该系统就必须投入使用，不能因为系统未经竣工验收即已交付使用，就将该系统质量视为合格”的认定也是错误的，否则还有哪种工程是必须经过验收才能投入使用?!国家法律关于建设工程必须先验收后使用的规定，岂不完全成为具文?!一审法院违背法律原则贸然作出此种法律解释，依据何在?!根据前述规定，某某信息产业有限公司要求解除合同，并要求佛山某某公司赔偿损失的主张于法无据!

　　四、一审法院判决解除合同，判决佛山某某公司返还工程款，却故意不处理某某信息产业有限公司向佛山某某公司返还设备、软件等问题，有悖法律规定。

　　如前所述，我们和佛山某某公司均认可，本案涉及的合同已经基本履行完毕，不符合解除条件，不能解除。即使要解除，也应按照法律规定解除，而不能像一审判决那样片面处理。本案涉及的合同是一方提供资金，另一方实施系统建设和设备安装工程的双务有偿合同。如果法院支持某某信息产业有限公司关于解除合同和要求佛山某某公司返还工程款的主张，那么就应同时判决某某信息产业有限公司向佛山某某公司返还设备、软件等问题。

　　《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。该条规定的基本精神是合同解除应使当事人的财产状况回复到合同订立和履行前的状态，即“恢复原状”。这才符合民法的平等原则、公平原则和诚实信用原则。本案中，某某信息产业有限公司要求解除合同和返还工程款，如果法院支持其请求，那么必须同时判令某某公司将系统设备、软件等返还给佛山某某公司，这样才能达到解除合同后财产状况“恢复原状”的目的。当然，如果佛山某某公司撤回设备，必然会遭受一些经济损失，佛山某某公司可依据法律要求被上诉人赔偿损失，这的确是需要另案解决的问题。但作为一方当事人的某某公司提出返还工程款的要求，正是请求人民法院在解除合同后将财产状况“恢复原状”，人民法院就应当依法完整处理，而不能以佛山某某公司一方未提出请求而不予处理。我们认为，一审法院对于《合同法》第九十七条的理解存在望文主义、断章取义的误解，对《民事诉讼法》之不告不理的原则亦缺乏正确认识!试问，佛山某某公司一直认为合同不能解除，又如何在本案中提出返还设备、软件等问题?!如果按照一审法院的意见，需要另案解决，那只能导致司法资源的浪费和当事人矛盾的升级，不符合节约型社会、和谐社会、法治社会的基本要求!

　　以上代理意见，请求审判长、审判员重视并采纳!